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Patria potestad vs custodia PDF Imprimir E-mail
Miércoles, 10 de Febrero de 2016 07:52

La SAP de Girona Sec. 1.ª de 10 de junio de 2011 incluía entre sus fundamentos jurídicos el siguiente texto:

«Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo».

Este sentir popular ha creado unos tremendos perjuicios a las relaciones paterno-filiales pues ha contribuido a establecer padres de primera y segunda categoría.

Los juzgados y tribunales se están esforzando cada día más en aclarar en sus resoluciones que una cosa es la patria potestad y otra el reparto del tiempo de convivencia con cada uno de los progenitores y que ambos están en misma categoría y deben asumir por igual sus obligaciones frente a los hijos.

Las funciones de la «patria potestad» o de la «responsabilidad parental» comprenden los siguientes deberes: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes.

En el plano de la responsabilidad civil, los padres son responsables de los hechos cometidos por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Tras el cese de la convivencia conyugal todas las funciones siguen inalterables a excepción de una de ellas, la de tener a sus hijos en su compañía. Lógicamente, si los padres fijan sus residencias en domicilios distintos es obvio que los hijos comunes no pueden estar al mismo tiempo con el padre y con la madre, esto únicamente es posible cuando todos conviven en un mismo domicilio. Por ello, en los casos de cese de convivencia entre los padres, la función de la patria potestad que consiste en «tener a los hijos en su compañía» se desdobla en dos nuevas funciones:

  • la atribución de la custodia a un progenitor —o a ambos si se acuerda la custodia conjunta o compartida—
  • y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto, los términos «guarda y custodia» y «régimen de visitas y estancias» no son sino dos conceptos temporales de la función de «tenerlos en su compañía».

La custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas. Es decir, la separación de los padres lo único que implica es que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor custodio, pero el resto de las funciones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes) siguen siendo compartidas entre ambos.

De forma meridianamente clara se pronuncia en este sentido el artículo 92 del CC:

«La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos»,

o el artículo 76 del Código de Derecho Foral de Aragón cuando indica que:

«La ruptura de la convivencia de los progenitores no afectará a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar»

En similares términos el artículo 233-8.1 del Código Civil de Cataluña señala que:

«La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente».

No obstante es justo reseñar que el Reglamento núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 —de aplicación preferente al Código Civil y leyes autonómicas— en su artículo 2.9 indica que:

«el derecho de custodia otorga la facultad de decidir sobre el lugar de residencia».

Sin embargo, también es cierto que este artículo se dedica a las definiciones sin que luego haya ningún artículo que ratifique esta afirmación, por lo que, como se pronuncia la inmensa mayoría de las sentencias, no estamos ante un derecho absoluto del progenitor custodio ya que el traslado siempre estará condicionado a que sea beneficioso para el menor, siendo innumerables las decisiones de nuestros tribunales que sancionan los traslados unilaterales de residencia del progenitor custodio.

La convivencia diaria con el hijo exige tomar decisiones básicas de forma continua e inmediata y por algunos se argumenta que la custodia conlleva el poder de decidir esas cuestiones cotidianas. No parece lógico que para que un hijo asista a una excursión del colegio sea necesario contar con el consentimiento de ambos progenitores y que lo normal será que la decisión se tome por uno solo de ellos.

Pero claro ¿qué pasa cuando estas pequeñas decisiones deben tomarse mientras que los hijos están con el progenitor no custodio? Siguiendo la tesis anterior, sería el progenitor custodio quien debería decidir, pero ello en absoluto es así, y con razón señala la SAP de Girona que citamos al principio que «cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, en el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad». En consecuencia, esas decisiones sobre las cuestiones cotidianas deberán tomarse por el progenitor con el que en ese momento convivan, es decir, que debemos volver a la tesis inicial de que la custodia no otorga más derechos al progenitor custodio.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quien ser encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente, y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente. Los progenitores tienen el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Por tanto, el progenitor que se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a ellos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Contenido extractado de la Revista de Derecho de Familia n.º 53, 4.º trimestre 2011

 

http://civil.blogs.lexnova.es/2012/05/11/patria-potestad-vs-custodia/

 

 

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